Les dispositions de la directive 2019/2161/UE du 27 novembre 2019 (dite « directive Omnibus ») ont été transposées en droit français par l’ordonnance n°2021-1734 du 22 décembre 2021 et sont entrées en vigueur le 28 mai 2022.

La directive Omnibus est venue modifier la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives, la directive 98/6/CE sur l’indication des prix, la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales et la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs.

Elle concerne tant les acteurs du commerce classique que ceux du e-commerce et est principalement destinée à protéger les consommateurs contre les abus de certaines pratiques commerciales.

La directive Omnibus vise dans l’ensemble à accroître la transparence des pratiques commerciales et à faciliter leur compréhension par le consommateur, en prenant en compte le développement de nouvelles formes de e-commerce avec l’avènement du numérique.

Par voie de presse, la directive Omnibus a été présentée comme concernant le démarchage à domicile, les avis publiés sur Internet et la variation des prix dans le cadre des promotions.

Cependant, ses apports sont bien plus nombreux.

La directive Omnibus consacre les résultats de la réforme profonde du droit de la consommation enclenchée à l’échelle de l’Union européenne avec les directives 2019/770 et 2019/771 du 20 mai 2019 portant respectivement sur les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques et sur les contrats de vente de biens.

Il convient donc de détailler ses apports en droit français de la consommation.

1. Nouvelles définitions

La directive Omnibus impose aux Etats membres la transposition d’un certain nombre de nouvelles définitions du droit de la consommation. La France en avait déjà anticipé certaines en transposant la directive 2019/770.

L’article liminaire du Code de la consommation est désormais enrichi de pas moins de treize nouvelles définitions :

« 4° Producteur : le fabricant d'un bien, l'importateur d'un bien dans l'Union européenne ou toute autre personne qui se présente comme producteur en apposant sur le bien son nom, sa marque ou un autre signe distinctif ;

5° Bien comportant des éléments numériques : tout bien meuble corporel qui intègre un contenu numérique ou un service numérique ou qui est interconnecté avec un tel contenu ou un tel service, de manière telle que l'absence de ce contenu numérique ou de ce service numérique empêcherait le bien de remplir ses fonctions ;

6° Contenu numérique : des données produites et fournies sous forme numérique ;

7° Service numérique : un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique ou d'y accéder, ou un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d'autres utilisateurs de ce service ;

8° Support durable : tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s'y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées ;

9° Fonctionnalité : la capacité d'un bien, d'un contenu numérique ou d'un service numérique à remplir ses fonctions eu égard à sa finalité ;

10° Compatibilité : la capacité d'un bien, d'un contenu numérique ou d'un service numérique à fonctionner avec du matériel informatique ou des logiciels, avec lesquels des biens, des contenus numériques ou des services numériques de même type sont normalement utilisés, sans qu'il soit nécessaire de convertir lesdits biens, matériels, logiciels, contenus numériques ou services numériques ;

11° Interopérabilité : la capacité d'un bien, d'un contenu numérique ou d'un service numérique à fonctionner avec du matériel informatique ou des logiciels différents de ceux avec lesquels des biens, des contenus numériques ou des services numériques de même type sont normalement utilisés ;

12° Durabilité : la capacité d'un bien à maintenir les fonctions et performances requises dans le cadre d'un usage normal ;

13° Données à caractère personnel : les données à caractère personnel telles que définies à l'article 4, point 1, du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ;

14° Place de marché en ligne : un service utilisant un logiciel, y compris un site internet, une partie de site internet ou une application, exploité par un professionnel ou pour son compte, qui permet aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec d'autres professionnels ou consommateurs ;

15° Opérateur de place de marché en ligne : tout professionnel qui fournit une place de marché en ligne aux consommateurs, au sens du 2° du I de l'article L. 111-7 ;

16° Pratique commerciale : toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un bien, d'un service, ou portant sur des droits et obligations. »

On relèvera que cet article liminaire, apparu avec l’ordonnance du 14 mars 2016, contenait initialement la définition de trois termes seulement. A l’issue de la transposition de la directive Omnibus à la suite des précédentes réformes, il en compte désormais seize et s’apparente ainsi de plus en plus à un bréviaire légal.

2. Champ d’application du droit de la consommation

Dans la lignée de la directive 2019/770, la directive Omnibus vient préciser et étendre le champ d’application du droit de la consommation. La France a transposé cette modification.

De manière générale, la directive Omnibus et l’ordonnance de transposition actent l’applicabilité du droit de la consommation aux contrats portant sur la fourniture d’un contenu numérique sans support matériel et aux contrats portant sur la fourniture de services numériques.

Les dispositions spécifiques aux contrats à distance et hors établissement s’appliquent en principe aux contrats conclus à titre onéreux qui prévoient le paiement d’un prix par le consommateur.

Ces dispositions s’appliquent désormais également aux contrats de fourniture d’un contenu numérique sans support matériel et de fourniture de services numériques et pour lesquels le consommateur fournit ou s’engage à fournir au professionnel des données à caractère personnel, sauf lorsque ces données sont exclusivement traitées par le professionnel pour la fourniture du contenu ou du service, ou permettre au professionnel de remplir ses obligations légales.

Le droit de la consommation s’adapte ainsi enfin aux nouvelles pratiques des plateformes Internet qui ont émergé ces dix dernières années et reconnaît la valeur des données personnelles collectées.

Par ailleurs, les contrats conclus à distance ou hors établissement ayant pour objet à la fois une vente et la fourniture d’une prestation de services sont désormais assimilés à des contrats de vente.

Enfin, les dispositions spécifiques aux contrats à distance et hors établissement ne s’appliquent pas aux contrats portant sur des biens vendus sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de justice.

3. Nouvelles pratiques commerciales déloyales

La directive Omnibus étend le champ des pratiques commerciales réputées trompeuses, notamment en prenant en compte des pratiques qui se développent avec l’avènement du numérique.

Cette extension a été transposée aux articles L. 121-2 et L. 121-4 du Code de la consommation.

Commet ainsi une pratique commerciale trompeuse le professionnel qui :

• ne respecte pas les nouvelles conditions d’indications de réduction des prix,

• présente un bien comme étant identique à un bien commercialisé dans un ou plusieurs autres Etats membres alors qu’il a une composition ou des caractéristiques différentes.

En outre, sont désormais réputées trompeuses les pratiques commerciales qui ont pour objet :

• de fournir des résultats de recherche en réponse à une requête réalisée en ligne par un consommateur sans l’informer clairement de tout paiement effectué spécifiquement par un tiers pour obtenir un meilleur classement de l’un ou de plusieurs des produits apparaissant dans les résultats de recherche ou pour qu’un ou plusieurs produits y apparaissent,

• de revendre des billets pour des manifestations à des consommateurs lorsque le professionnel les a acquis en utilisant un moyen automatisé lui permettant de contourner toute limite imposée au nombre de billets qu’une personne peut acheter ou toute interdiction applicable à l’achat de billets,

• d’affirmer que des avis sur un produit sont diffusés par des consommateurs qui ont effectivement utilisé ou acheté le produit sans avoir pris les mesures nécessaires pour le vérifier,

• de diffuser ou faire diffuser par une autre personne morale ou physique des faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs ou modifier des avis de consommateurs ou des recommandations afin de promouvoir des produits.

4. Devoir d’information précontractuelle

Tout professionnel est tenu de fournir les informations substantielles concernant le bien ou le service qu’il propose à la vente.

L’omission, la dissimulation ou la fourniture à contretemps ou de manière inintelligible ou ambiguë d’une information substantielle caractérise une pratique commerciale trompeuse.

La directive Omnibus a allongé la liste des informations considérées comme substantielles par la loi, transposée à l’article L. 121-3 du Code de la consommation.

Sont désormais réputées substantielles les informations suivantes :

• la qualité de professionnel ou non du vendeur qui propose des produits sur une place de marché, telle qu’elle a été déclarée à l’opérateur de la place de marché en ligne,

• lorsque le consommateur peut rechercher des produits offerts par différents professionnels ou par des particuliers à partir d'une requête consistant en un mot clé, une phrase ou la saisie d'autres données, les informations concernant les principaux paramètres qui déterminent le classement des produits qui lui sont présentés et leur ordre d'importance (ces informations doivent figurer dans une rubrique spécifique de l'interface en ligne, directement et aisément accessible à partir de la page sur laquelle les résultats de la requête sont présentés),

• lorsqu'un professionnel donne accès à des avis de consommateurs sur des produits, les informations permettant d'établir si et comment le professionnel garantit que les avis publiés émanent de consommateurs ayant effectivement utilisé ou acheté le produit.

N’est néanmoins plus considérée comme substantielle l’information portant sur les modalités de traitement des réclamations des consommateurs.

En outre, l’obligation d’information précontractuelle du professionnel dans les contrats conclus à distance et hors établissement a également été élargie et a été étendue aux contrats portant sur la fourniture d’un contenu numérique ou de services numériques.

Notamment, dans la lignée de la transposition de la directive 2019/770, le professionnel doit communiquer au consommateur, s’il y a lieu, les informations relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités, à la compatibilité et à l'interopérabilité du contenu numérique, du service numérique ou du bien comportant des éléments numériques et, le cas échéant, à l'existence de toute restriction d'installation de logiciel.

S’il y a lieu, le professionnel est également tenu d’indiquer au consommateur, préalablement à la conclusion du contrat, l’application d'un prix personnalisé sur la base d'une prise de décision automatisée.

Enfin, la directive Omnibus avait ajouté un article 6 bis à la directive 2011/83/UE concernant les exigences spécifiques supplémentaires en matière d’information applicables aux contrats conclus sur des places de marché en ligne.

L’ordonnance n’a pas repris littéralement la totalité de ces exigences, mais elles devraient néanmoins trouver à s'appliquer en droit français.

Ainsi, l’opérateur d’une place de marché en ligne devra fournir les informations suivantes en sus :

• lorsque le tiers proposant les biens, les services ou les contenus numériques n’est pas un professionnel, le fait que les droits des consommateurs provenant du droit de l’UE en matière de protection des consommateurs ne s’appliquent pas au contrat,

• s’il y a lieu, le mode de répartition des obligations liées au contrat entre le tiers proposant les biens, les services ou les contenus numériques et l’opérateur, cette information étant sans préjudice de la responsabilité que l’opérateur ou le professionnel tiers peut avoir en lien avec le contrat en vertu du droit de l’UE ou du droit français.

A noter que si la directive Omnibus laissait la possibilité pour les Etats d’imposer aux opérateurs de place de marché en ligne des exigences supplémentaires en matière d’information, la France n’a pas fait ce choix.

5. Encadrement de l’annonce des réductions de prix

L’ordonnance de transposition inaugure un nouvel article L. 112-1-1 du Code de la consommation qui dispose que :

« I.- Toute annonce d'une réduction de prix indique le prix antérieur pratiqué par le professionnel avant l'application de la réduction de prix.

Ce prix antérieur correspond au prix le plus bas pratiqué par le professionnel à l'égard de tous les consommateurs au cours des trente derniers jours précédant l'application de la réduction de prix.

Par exception au deuxième alinéa, en cas de réductions de prix successives pendant une période déterminée, le prix antérieur est celui pratiqué avant l'application de la première réduction de prix.

Le présent I ne s'applique pas aux annonces de réduction de prix portant sur des produits périssables menacés d'une altération rapide.

II.- Les présentes dispositions ne s'appliquent pas aux opérations par lesquelles un professionnel compare les prix qu'il affiche avec ceux d'autres professionnels. »

On revient donc en France à une situation légale similaire à celle qui existait avant l’arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix à l’égard du consommateur, en définissant le prix de référence que les professionnels doivent afficher.

A noter que si la France a opté pour les dispositions de la directive Omnibus concernant les annonces de réduction de prix portant sur des produits périssables et les comparaisons de prix, il n’est toujours pas possible de pratiquer des réductions de prix sur des produits qui ont été offerts à la vente moins de trente jours.

Afin d’assurer une interprétation uniforme des dispositions de la directive Omnibus sur l’indication des prix, la Commission Européenne a publié des orientations à l’attention des consommateurs, des professionnels ainsi que des professionnels du droit (Communication de la Commission, Orientations concernant l’interprétation et l’application de l’article 6 bis de la directive 98/6/CE, 2021/C 526/02).

6. Droit de rétractation

La directive Omnibus et l’ordonnance de transposition viennent préciser les modalités d’exercice du droit de rétractation dans le cadre de la fourniture d’un service.

Une distinction est faite entre les contrats de prestation de service conclus à titre onéreux et ceux conclus à titre gratuit.

L’obligation de recueillir la demande expresse du consommateur pour que l’exécution de la prestation commence avant la fin du délai de rétractation (article L. 221-25 du Code de la consommation) n’est ainsi maintenue que pour les contrats par lesquels le consommateur est tenu à une obligation de payer.

Une correction sémantique est également apportée par l’ordonnance de transposition.

Le code précisait auparavant qu’en demandant que l’exécution d’une prestation commence avant la fin du délai de rétractation, le consommateur devait également expressément renoncer à son droit de rétractation. Or il ne s’agissait pas d’une renonciation per se, puisque le consommateur, même ayant « renoncé » à son droit de rétractation, pouvait en fait l’exercer par la suite.

Toute mention d’un renoncement par le consommateur à son droit de rétractation a donc été enlevée. Il est désormais précisé, de façon plus exacte, que le professionnel doit demander au consommateur de reconnaître qu’après que la prestation aura été pleinement exécutée, le consommateur ne disposera plus du droit de rétractation, et ce conformément à ce qui était déjà prévu à l’article L. 221-28, 1°, du Code de la consommation avant la réforme.

Les mêmes obligations pèsent désormais également sur le professionnel dans le cas d’un contrat de fourniture d’un contenu numérique sans support matériel (article L. 221-28, 13°, du Code de la consommation).

S’adaptant encore une fois aux nouveaux services numériques, la directive Omnibus ajoute des conséquences particulières au droit de rétractation tenant au sort des données personnelles collectées et celui du contenu créé ou fourni par le consommateur après la rétractation.

Le nouvel article L. 221-26-1, I à III, du Code de la consommation dispose ainsi que :

« I.- Le professionnel s'abstient d'utiliser tout contenu, autre que les données à caractère personnel pour lesquelles il respecte les obligations résultant du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, qui a été fourni ou créé par le consommateur lors de l'utilisation du contenu numérique ou du service numérique fourni par le professionnel, sauf lorsque ce contenu :

1° N'est d'aucune utilité pour le consommateur dès lors qu'il ne l'utilise plus ;

2° N'a trait qu'à l'activité du consommateur lorsqu'il utilise le contenu numérique ou le service numérique fourni par le professionnel ;

3° A été agrégé avec d'autres données par le professionnel et ne peut être désagrégé ou ne peut l'être que moyennant des efforts disproportionnés ;

4° A été généré conjointement par le consommateur et d'autres personnes, et d'autres consommateurs peuvent continuer à en faire usage.

II.- Sauf dans les situations visées aux 1° à 3° du I, le professionnel met à la disposition du consommateur, à la demande de ce dernier, tout contenu, autre que les données à caractère personnel, qui a été fourni ou créé par le consommateur lors de l'utilisation du contenu numérique ou du service numérique fourni par le professionnel.

III.- Le consommateur a le droit de récupérer ce contenu numérique sans frais, sans que le professionnel y fasse obstacle, dans un délai raisonnable et dans un format couramment utilisé et compatible avec une lecture par machine. »

Il est par ailleurs prévu logiquement que la rétractation a pour conséquence le fait que le consommateur n’est plus légitime à consulter ou utiliser le contenu ou le service numérique objet du contrat.

L’article L. 221-26-1, IV à V, du Code de la consommation précise ainsi que :

« IV.- En cas de rétractation du contrat, le professionnel peut empêcher toute utilisation ultérieure du contenu numérique ou du service numérique par le consommateur, notamment en faisant en sorte que le contenu numérique ou le service numérique soit inaccessible au consommateur ou en désactivant le compte d'utilisateur du consommateur, sans préjudice du II.

V.- Lorsque le consommateur a exercé son droit de rétractation, il s'abstient d'utiliser le contenu numérique et de le rendre accessible à des tiers. »

7. Renforcement des sanctions et des réparations

La directive Omnibus, si elle laisse toujours la compétence aux Etats membres pour définir les sanctions et réparations applicables aux infractions du droit de la consommation, harmonise le plafond et le plancher des sanctions et réparations au sein de l’UE.

Elle prévoit notamment le montant maximal des amendes pouvant être prononcées à la suite d’une demande d’assistance mutuelle portant sur une infraction de grande ampleur ou d’une infraction de grande ampleur à l’échelle de l’Union européenne en application du règlement (UE) 2017/2394 du 12 décembre 2017 sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs.

De manière générale, la directive Omnibus insiste sur la nécessité pour les Etats de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la mise en œuvre des sanctions, ces sanctions devant être effectives, proportionnées et dissuasives. Les Etats membres sont tenus de notifier à la Commission européenne les sanctions et mesures ainsi adoptées.

Les Etats doivent en outre proposer des recours proportionnés et effectifs aux consommateurs victimes de pratiques commerciales déloyales.

Dans l’esprit de la directive Omnibus, l’ordonnance de transposition a donc renforcé les sanctions prévues en durcissant le régime.

• Une nouvelle infraction pénale est créée : le fait pour un professionnel d’effectuer une visite non sollicitée au domicile d’un consommateur en vue de vendre des produits ou de fournir des services lorsque le consommateur a manifesté de manière claire et non ambiguë ne pas vouloir faire l’objet d’une telle visite.

Le professionnel en infraction encourt une peine d’un an d’emprisonnement et une amende de 150.000 euros.

• Les articles L. 242-5 (absence de remise au consommateur d’un exemplaire du contrat ou remise d’un contrat non conforme) et L. 242-6 (absence de remise du formulaire de rétractation ou remise d’un formulaire non conforme) prévoient la possibilité d’une amende de 150.000 euros.

Le nouvel article L. 242-7-2 prévoit que le montant de cette amende peut être porté à 4% du chiffre d’affaires moyen annuel du professionnel (calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires connus), dans le cas d’une demande d’assistance mutuelle portant sur une infraction de grande ampleur ou de grande ampleur à l’échelle de l’Union européenne.

• Le plafond de l’amende administrative en cas de manquement du professionnel à son obligation d’information précontractuelle, en cas de présence d’une ou plusieurs clauses abusives dans ses contrats avec les consommateurs ou en cas d’absence de fourniture par le professionnel de la confirmation du contrat conclu est relevé : il passe de 3.000 euros à 15.000 euros pour les personnes physiques et de 15.000 euros à 75.000 euros pour les personnes morales.

• Le juge peut désormais prononcer une amende civile à l’encontre du professionnel qui a recours, de manière continue, à une pratique commerciale reconnue déloyale autre que trompeuse ou agressive par une décision de justice devenue définitive à son égard, par une décision ou un avis du Conseil d’Etat ou par un arrêt ou un avis de la Cour de cassation.

Cette amende civile est encourue dès lors que cette pratique est constitutive d’une infraction de grande ampleur ou de grande ampleur à l’échelle de l’UE ayant fait l’objet d’une demande d’assistance mutuelle.

Le montant maximal de l’amende encoure est de 300.000 euros. Il peut toutefois être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés des pratiques en cause, à 4% du chiffre d’affaires moyen annuel (calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires connus) ou, à défaut d’information disponible sur le chiffre d’affaires, à 2 millions d’euros maximum.

• Une amende civile est également encourue par le professionnel qui, dans les contrats proposés ou conclus avec des consommateurs ou des non-professionnels, continue de recourir, dans des contrats identiques, à des clauses contractuelles qui ont été jugées abusives par une décision de justice devenue définitive à son égard.

L’amende encourue dans ce cas ne peut excéder 15.000 euros pour une personne physique et 75.000 euros pour une personne morale. Toutefois, lorsque l’amende est prononcée à la suite d’une demande d’assistance mutuelle portant sur une infraction de grande ampleur ou de grande ampleur à l’échelle de l’UE, son montant peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés des pratiques en cause, à 4% du chiffre d’affaires moyen annuel (calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires connus) ou, à défaut d’information disponible sur le chiffre d’affaires, à 2 millions d’euros maximum.

• Le prononcé de l’amende civile peut être sollicité par la DGGCRF, par les associations de défense des consommateurs, par le ministère public ou par le consommateur lui-même.

La juridiction peut également ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci, aux frais de la personne condamnée.

• Enfin, la sanction de la nullité du contrat conclu hors établissement entre un professionnel et un consommateur est étendue en cas de manquement du professionnel aux dispositions de l’article L. 221-10 du Code de la consommation (interdiction pour le professionnel de recevoir un quelconque paiement ou contrepartie de la part du consommateur avant l’expiration d’un délai de 7 jours à compter de la conclusion du contrat hors établissement).

8. Dispositions favorables au consommateur en cas de démarchage à domicile

La directive Omnibus contenait un certain nombre de dispositions favorables au consommateur dans le cas de démarchage à domicile, c’est-à-dire dans le cas de visites non sollicitées d’un professionnel au domicile d’un consommateur ou d’excursions organisées par un professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir ou de vendre des produits aux consommateurs.

La directive Omnibus prévoyait ainsi l’allongement du délai de rétractation à 30 jours ainsi que la possibilité pour les Etats de déroger aux exceptions au droit de rétractation en cas de démarchage à domicile.

La transposition de ces dispositions spécifiques était laissée à la discrétion des Etats membres. La France n’a pas opté pour la transposition de ces dispositions.

Thomas BOUDIER, Avocat - Suzanne GIGNOUX, Juriste